一鍵復(fù)制
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調(diào)解協(xié)議書的法律效力調(diào)解協(xié)議書對(duì)方不履行強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)方篇一
該規(guī)定以當(dāng)事人的意思自治為原則，為人民法院提高民事案件調(diào)解結(jié)案率，實(shí)現(xiàn)及時(shí)化解矛盾，定紛止?fàn)?，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序的目的提供了更為具體和明確的法律依據(jù)。
《若干規(guī)定》出臺(tái)后，理論界和實(shí)務(wù)界均有人提出，《若干規(guī)定》第15條關(guān)于調(diào)解協(xié)議效力的規(guī)定與我國(guó)《民事訴訟法》第89條、第91條相抵觸，其內(nèi)容突破了《民事訴訟法》的規(guī)定。
按照《立法法》的規(guī)定，司法解釋不能超越基本法，最高人民法院無(wú)權(quán)作出與《民事訴訟法》內(nèi)容相違背的司法解釋。
筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》關(guān)于調(diào)解協(xié)議的效力與《民事訴訟法》的規(guī)定并不相悖。
有人之所以提出《若干規(guī)定》與《民事訴訟法》相抵觸的觀點(diǎn)，主要是混淆了調(diào)解協(xié)議與調(diào)解書、一般規(guī)定與特別規(guī)定之間的關(guān)系。
一、調(diào)解協(xié)議與調(diào)解書之間的關(guān)系
調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種文書形式，是當(dāng)事人之間的法律文書，是調(diào)解書的基礎(chǔ)。
它本身無(wú)法律效力，一方或雙方反悔，人民法院無(wú)從約束。
調(diào)解書是指人民法院制作的，記載當(dāng)事人之間調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的法律文書。
它既是當(dāng)事人平等協(xié)商結(jié)果的記錄，又是人民法院對(duì)當(dāng)事人的協(xié)議予以確認(rèn)后，依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的法律文書。
《民事訴訟法》的適用范圍是受理平等主體之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。
作為程序法，其目的在于保障民事實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)。
民事實(shí)體法規(guī)定的民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)屬于私權(quán)，當(dāng)事人對(duì)私權(quán)的處分，國(guó)家不應(yīng)有過(guò)多的限制。
依私權(quán)自治理論，當(dāng)事人在法院主持調(diào)解下所達(dá)成的`協(xié)議，應(yīng)等同于當(dāng)事人解決爭(zhēng)議的一種“契約”，若無(wú)特別約定或規(guī)定，“契約”從成立時(shí)生效。
人民法院的民事調(diào)解書只是對(duì)當(dāng)事人合意形成的“契約”的一種確認(rèn)，用固定形式的法律文書確定下來(lái)，便于當(dāng)事人履行和法院的強(qiáng)制執(zhí)行。
從《民事訴訟法》第90條規(guī)定中可看出，立法者并未一概否定調(diào)解協(xié)議的效力，其第4項(xiàng)“其他不需要制作調(diào)解書的案件”的規(guī)定，為《若干規(guī)定》留下了適用的余地。
有人認(rèn)為，《民事訴訟法》第90條只規(guī)定了不需要制作調(diào)解書的部分案件，調(diào)解協(xié)議才具有法律效力，并沒(méi)有規(guī)定制作調(diào)解書的案件，調(diào)解協(xié)議具有法律效力。
筆者認(rèn)為，該條第1款“下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書”的規(guī)定，并不排斥人民法院可以制作調(diào)解書。
對(duì)該條的理解不能作反面解釋，應(yīng)理解為“下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院也可以制作調(diào)解書”。
若當(dāng)事人或人民法院認(rèn)為確有必要對(duì)調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書進(jìn)行確認(rèn)，應(yīng)不影響調(diào)解協(xié)議的效力。
因?yàn)樵摋l的立法目的是減少訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。
當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，可約定調(diào)解協(xié)議具有法律效力，而無(wú)需人民法院制作調(diào)解書進(jìn)行確認(rèn)，以充分尊重當(dāng)事人的意思自治。
依“舉輕以明重”之民法解釋方法，當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議具有法律效力，以當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議為基礎(chǔ)，人民法院按法定程序制作的調(diào)解書，當(dāng)然具有法律效力。
二、一般規(guī)定與特別規(guī)定之間的關(guān)系
《民事訴訟法》規(guī)定了當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，可制作調(diào)解書和不制作調(diào)解書兩種情形。
制作調(diào)解書屬民事訴訟調(diào)解的一般規(guī)定，不制作調(diào)解書則屬民事訴訟調(diào)解的特別規(guī)定。
此特別規(guī)定又分為兩種類型：一是用列舉的方式規(guī)定了三種可以不制作調(diào)解書的情形;二是用概括的方式規(guī)定可以不制作調(diào)解書的情形。
《民事訴訟法》之所以規(guī)定當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，尚需人民法院制作調(diào)解書對(duì)當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)。
一是強(qiáng)調(diào)人民法院審判活動(dòng)的嚴(yán)肅性，顯示人民法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位;二是充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，讓其對(duì)自己的處分行為有足夠的考慮時(shí)間和余地。
從而使當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議成為效力待定的“契約”。
筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定既不能顯示人民法院審判活動(dòng)的嚴(yán)肅性，也未能充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，而是損害了人民法院審判活動(dòng)的嚴(yán)肅性和剝奪了當(dāng)事人的權(quán)利。
人民法院根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚、分清是非的基礎(chǔ)上，依照法定程序調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，當(dāng)事人均已簽字確認(rèn)，說(shuō)明當(dāng)事人對(duì)自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利都進(jìn)行了處分，法律若不賦予其效力，還談什么尊重當(dāng)事人的權(quán)利。
人民法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書，在送達(dá)給當(dāng)事人之前，當(dāng)事人可任意反悔，調(diào)解書便成為一張廢紙，人民法院的審判活動(dòng)還有何嚴(yán)肅性可言。
《民事訴訟法》之所以采取列舉式和概括式兩種方式，規(guī)定當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章后，具有法律效力。
是因?yàn)橛昧信e的方式不能窮盡社會(huì)生活中不斷出現(xiàn)的新案型，而概括式的方法可彌補(bǔ)成文法僵化和封閉的局限性，將社會(huì)生活中新出現(xiàn)的案型涵攝之中。
如同《婚姻法》第32條第3款第1至4項(xiàng)亦用列舉的方式，列舉出4類8種導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形，其4類8種情形遠(yuǎn)不能涵蓋社會(huì)生活中夫妻感情破裂的所有情形，該款第5項(xiàng)又用概括的方式規(guī)定了“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”，以涵攝社會(huì)生活中出現(xiàn)的除上述法定的導(dǎo)致夫妻感情破裂情形以外的其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的若干情形，從而使《婚姻法》調(diào)整夫妻關(guān)系具有更大的彈性。
《民事訴訟法》第90條中“其他不需要制作調(diào)解書的案件”和“調(diào)解協(xié)議由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章后，具有法律效力”的規(guī)定，應(yīng)包括《若干規(guī)定》第15條規(guī)定的“雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力”的情形。
《若干規(guī)定》第15條第2款“調(diào)解協(xié)議符合前款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)另行制作民事調(diào)解書。
調(diào)解協(xié)議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調(diào)解書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行”的規(guī)定，其調(diào)解書的效力，并不是由當(dāng)事人簽收后方才產(chǎn)生的效力，而是依據(jù)當(dāng)事人約定生效的調(diào)解協(xié)議而產(chǎn)生的效力，成為便于當(dāng)事人履行和人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律文書，與當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議具有同等的法律效力。
在當(dāng)下錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，人們?yōu)楸M早擺脫糾紛的困擾，喜歡以和解方式來(lái)化解矛盾。
然而，公眾對(duì)和解行為的效力缺乏正確的認(rèn)識(shí)，致使一些案件“和而不解”的現(xiàn)象普遍存在。
訴前民事和解協(xié)議效力分析
訴前民事和解協(xié)議是指民事侵權(quán)損害賠償發(fā)生爭(zhēng)議后，爭(zhēng)議雙方關(guān)于民事賠償或補(bǔ)償內(nèi)容，經(jīng)過(guò)自愿協(xié)商一致，于訴前自行訂立的和解協(xié)議。
最高法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》只對(duì)《人民調(diào)解協(xié)議》確認(rèn)其具有民事合同的性質(zhì)，但未對(duì)其法律地位做出規(guī)定。
訴前的民事侵權(quán)和解，實(shí)際是當(dāng)事人之間反復(fù)協(xié)商的自由過(guò)程，始終都要經(jīng)過(guò)“要約”、“承諾”兩個(gè)階段來(lái)實(shí)現(xiàn)。
訴前的《和解協(xié)議》是雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的表現(xiàn)形式，實(shí)際上是民事契約的締結(jié)過(guò)程與結(jié)果。
民事契約行為又是一種民事法律行為，“民事契約”的訂立既符合民事法律行為的特征，又符合合同訂立所具備的要件，故訴前民事和解協(xié)議效力的判斷應(yīng)以《合同法》的效力規(guī)則為準(zhǔn)。
訴內(nèi)民事和解協(xié)議效力分析
訴內(nèi)民事侵權(quán)和解協(xié)議是指民事訴訟當(dāng)事人在案件受理后至案件宣判前就侵權(quán)賠償內(nèi)容或其它債權(quán)債務(wù)內(nèi)容自行協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議。
由于訴訟和解行為是民事訴訟行為的一種，而非單純的民事法律行為，不具有可訴性，也不是民事契約關(guān)系。
因此，《訴訟和解協(xié)議》的生效實(shí)際是以履行完畢為生效條件，只要一方未履行或履行不當(dāng)，《和解協(xié)議》視為撤銷或失效，法院不能根據(jù)《訴訟和解協(xié)議》作為裁判的依據(jù)。
現(xiàn)行法律雖未對(duì)《訴訟和解協(xié)議》的效力賦予強(qiáng)制力，但可以借助外部的法律手段，使之具有法律強(qiáng)制力。
最高法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法確認(rèn)《和解協(xié)議》并制作調(diào)解書”。
由此可見，《訴訟和解協(xié)議》的效力在一定條件下可轉(zhuǎn)換為裁判效力，使之具有執(zhí)行力。
民事執(zhí)行和解協(xié)議是指民事執(zhí)行程序的申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成的對(duì)原生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新作出變更或終止的和解協(xié)議。
執(zhí)行和解實(shí)際上是一種民事訴訟行為，執(zhí)行和解協(xié)議也是一種程序性協(xié)議，不具有可訴性，也非民事契約關(guān)系，不具有民事合同得性質(zhì)。
我國(guó)民事訴訟法第二百二十條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自愿和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章，一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效文書的執(zhí)行?！庇纱擞^之，立法機(jī)關(guān)并未賦予《執(zhí)行和解協(xié)議》具有強(qiáng)制執(zhí)行力，只是暫時(shí)“凍結(jié)”了生效裁判文書的執(zhí)行力。
甲方：
代表人： ，身份證號(hào)碼：
乙方：
代表人： ，身份證號(hào)碼：
一、甲方除向乙方表示誠(chéng)摯道歉及慰問(wèn)外，同意為犯罪嫌疑人支付給乙方人民幣 ， 作為給乙方的包干賠償款，該款項(xiàng)包括但不限于醫(yī)療費(fèi)、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院期間伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等依法應(yīng)由犯罪嫌疑人承擔(dān)的全部民事法律責(zé)任。
乙方就上述款項(xiàng)的內(nèi)部分配處理與甲方無(wú)關(guān)，但乙方同意其本人或受害人的其他近親屬不再對(duì)甲方或犯罪嫌疑人提出其他訴求，也不會(huì)對(duì)本案案情或本協(xié)議內(nèi)容以任何方式對(duì)外公開宣揚(yáng)及披露，否則，此協(xié)議按無(wú)效協(xié)議處理。
二、甲方應(yīng)當(dāng)將上述款項(xiàng)存入 公安局刑警大隊(duì)指定之帳戶，并在乙方提供合法、有效及完整的法律手續(xù)(含親屬身份證明、授權(quán)委托書)后，由刑警大隊(duì)轉(zhuǎn)付給乙方指定帳戶(戶名： ，開戶行： ，賬號(hào)： )。
三、乙方應(yīng)按照本協(xié)議附件之內(nèi)容向 政法委員會(huì)及司法機(jī)關(guān)( 公安局、 人民檢察院、 法院)出具《刑事諒解函》(共六份，其中兩份由甲乙雙方留存)，該《刑事諒解函》應(yīng)在甲方按照本協(xié)議第二條約定將款項(xiàng)存入刑警大隊(duì)指定之帳戶并確認(rèn)后，由刑警大隊(duì)直接或是由甲方自行提交給上述部門。
四、本協(xié)議一式六份(含附件)，雙方各執(zhí)一份，其余提交上條所列之司法部門，具有同等法律效力。
如果就本協(xié)議的解釋和履行發(fā)生爭(zhēng)議，雙方同意協(xié)商解決，若協(xié)商不成，雙方同意提 解決。
甲方： 乙方：
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調(diào)解協(xié)議書的法律效力調(diào)解協(xié)議書對(duì)方不履行強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)方篇二
認(rèn)購(gòu)協(xié)議書的法律效力【一】
一、離婚協(xié)議的性質(zhì)
依據(jù)我國(guó)《婚姻法》、《婚姻登記條例》的規(guī)定，離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見。
由此可見，離婚協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三項(xiàng)主要內(nèi)容，即自愿離婚、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等。其中自愿離婚即雙方自愿解除婚姻關(guān)系，子女撫養(yǎng)涉及當(dāng)事人一方行使撫養(yǎng)權(quán)，另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)，包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用以及未撫養(yǎng)子女一方探視權(quán)行使及保障等內(nèi)容;財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理則主要包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)如何分割，共同債務(wù)如何清償?shù)取?/p>
根據(jù)上述三項(xiàng)主要內(nèi)容上看，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì)，而財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)，這兩種關(guān)系在法律性質(zhì)上均屬平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。因此，離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)是一種混合合同的性質(zhì)。
還需要特別說(shuō)明的是，離婚協(xié)議與協(xié)議離婚不同。協(xié)議離婚是我國(guó)婚姻法規(guī)定的兩種離婚方式的其中一種，當(dāng)事人簽訂離婚協(xié)議后，既有可能通過(guò)協(xié)議離婚，也有可通過(guò)訴訟離婚。因此，只在協(xié)議離婚的前提下談?wù)撾x婚協(xié)議是不全面的。
二、離婚協(xié)議的法律適用
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法第二條第二款已經(jīng)明確規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！彪x婚協(xié)議屬于“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”，盡管其中有財(cái)產(chǎn)分割的內(nèi)容，但只是作為離婚協(xié)議的附加部分，因此，其應(yīng)排除適用合同法。這種說(shuō)法是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>
合同法之所以規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議排除適用合同法，是因?yàn)榛橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等協(xié)議的約定內(nèi)容直接牽涉到身份關(guān)系的變動(dòng)，而身份關(guān)系的變動(dòng)對(duì)當(dāng)事人的影響甚大，法律應(yīng)加慎重處理，而不能像對(duì)待財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)一樣給予當(dāng)事人更大的處分自由。正是基于這樣的考慮，法律作出該規(guī)定。
當(dāng)事人雙方身份關(guān)系的變動(dòng)有關(guān)，但身份關(guān)系的變動(dòng)只不過(guò)是其前提條件。所以，離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割的部分應(yīng)屬于“有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議”，應(yīng)受合同法調(diào)整。
綜合以上意見，我認(rèn)為，離婚協(xié)議的法律適用應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。有關(guān)自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)適用婚姻法等法律規(guī)定，而財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理應(yīng)適用民法通則、合同法等規(guī)定。
三、離婚協(xié)議的生效
對(duì)于離婚協(xié)議的生效時(shí)間有不同的觀點(diǎn)。
有人認(rèn)為，離婚協(xié)議中的“協(xié)議”是附條件的，即以“離婚”為生效條件，若離了婚，協(xié)議內(nèi)容有效;若還沒(méi)有離婚，條件不成就，協(xié)議當(dāng)然不能生效。
也有人認(rèn)為，依據(jù)合同法第四十四條：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”，合同法第八條中規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”，同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的解釋(二)》第八條中有具體的規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力?！边@種法律約束力表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。據(jù)此認(rèn)為，離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割部分應(yīng)當(dāng)在雙方簽署協(xié)議時(shí)就生效。
我認(rèn)為，離婚協(xié)議中關(guān)于身份關(guān)系的變動(dòng)是附條件的，即以“離婚”為生效條件，若離了婚，身份關(guān)系的變動(dòng)內(nèi)容有效;若還沒(méi)有離婚，條件不成就，身份關(guān)系的變動(dòng)的協(xié)議當(dāng)然不能生效。因?yàn)?，?duì)于人身關(guān)系的約定，即是否同意離婚的約定，是不能用書面契約來(lái)約束的，即法律不會(huì)干涉當(dāng)事人之間是否同意離婚的意思表示反復(fù)更改，但一旦當(dāng)事人通過(guò)訴訟解除了婚姻或進(jìn)行了要式登記，辦理了相關(guān)的離婚登記，法律就對(duì)離婚的事實(shí)予以確認(rèn)。但如果僅僅是雙方書面約定好一起辦理離婚手續(xù)，但一方反悔，法律上也不會(huì)賦予另一方強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。
離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議也是一種附生效條件的協(xié)議。離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割不管是與離婚本身處于一個(gè)離婚協(xié)議中，還是單獨(dú)達(dá)成的'，其均含一個(gè)前提，即“如果離婚，則按以下方式處理財(cái)產(chǎn)?！奔礊楦缴l件的協(xié)議，財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議自應(yīng)在條件成就時(shí)生效，產(chǎn)生法律效力。因此，不適用合同法第四十四條“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”的規(guī)定。惟離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議所附生效條件不同于一般意義上的附生效條件之處在于其成就仍需離婚雙方當(dāng)事人的合意，任何一方均可控制其是否成就，可以單方面使財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議不產(chǎn)生約束力而不會(huì)承擔(dān)任何法律責(zé)任。
離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)
議雖然是一種附生效條件的協(xié)議，但與人身關(guān)系的變動(dòng)的附條件不同。我國(guó)婚姻法設(shè)置了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種制度，離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議在兩種離婚的制度中均有可能涉及，這種附生效條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議其生效條件成就的時(shí)間點(diǎn)值得探討，下面分述之。
(一)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議在協(xié)議離婚中的生效
在協(xié)議離婚中，這種附生效條件的協(xié)議其生效條件成就的時(shí)間點(diǎn)是達(dá)成離婚協(xié)議時(shí)還是婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)給離婚證時(shí)?應(yīng)是后者。因?yàn)樽鳛樯矸蓐P(guān)系的變動(dòng)，協(xié)議離婚雖以雙方合意為前提，但其核心卻是婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)離婚合意的確認(rèn)，婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)的表現(xiàn)就是發(fā)給離婚證。所以，財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的生效條件成就的時(shí)間點(diǎn)是婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)給離婚證時(shí)。正由于財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議是必附生效條件的協(xié)議，所以在其生效問(wèn)題上，應(yīng)排除適用合同法第第四十四條的規(guī)定，而應(yīng)參照適用合同法第四十五條的規(guī)定。
二是合同約定的內(nèi)容開始實(shí)際履行，雙方當(dāng)事人均應(yīng)全面履行協(xié)議約定的內(nèi)容，履行的要求完全適用合同法有關(guān)履行的規(guī)定。若任何一方不履行或不適當(dāng)履行，另一方可以依據(jù)協(xié)議通過(guò)訴訟程序解決，待形成裁判文書后，可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
(二)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議在訴訟離婚中的生效
有人認(rèn)為，離婚雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議不得在離婚訴訟中作為財(cái)產(chǎn)分割的依據(jù)，因?yàn)殡x婚協(xié)議主要是適用于協(xié)議離婚之中。但如前所述，當(dāng)事人簽訂離婚協(xié)議后，既有可能通過(guò)協(xié)議離婚，也有可通過(guò)訴訟離婚。因此，這種說(shuō)法是不正確的。
但財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議在訴訟離婚中生效是有條件的，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是當(dāng)事人雙方對(duì)同意離婚不持異議，即都同意離婚，這是財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效的前提條件，二是在法院調(diào)解或判決離婚的情況下，可視為其生效條件成就，產(chǎn)生法律效力，應(yīng)按其約定內(nèi)容分割財(cái)產(chǎn)。
為法官審查財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議無(wú)法律規(guī)定的無(wú)效、可變更、可撤銷的事由，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行判決。
(三)對(duì)《婚姻法》司法解釋
(二)第八條、第九條的解讀
《婚姻法》司法解釋
一、解釋中的“離婚協(xié)議”應(yīng)為協(xié)議離婚中的“離婚協(xié)議”，且離婚的事實(shí)已經(jīng)得到婚姻登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)，離婚協(xié)議已經(jīng)在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力。因?yàn)?，只有這樣的離婚協(xié)議才有可能發(fā)生“當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”，若是在訴訟離婚中，經(jīng)法院調(diào)解或判決最終形成了調(diào)解書或判決書，則不存在上述可能，當(dāng)事人直接可以申請(qǐng)法院執(zhí)行，而無(wú)需向法院提起訴訟，即使提起法院也基于一事不再理的原則不予受理。
同理，經(jīng)法院調(diào)解或判決最終形成的離婚調(diào)解書或判決書也不存在“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議”的可能。
該解釋第25條即“當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題作出處理的……人民法院應(yīng)當(dāng)支持”這里將“離婚協(xié)議”與人民法院的“判決書、裁定書、調(diào)解書”并列，同樣可以佐證。
二、該解釋只是適用“履行財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛或就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題反悔”的情況，而對(duì)已經(jīng)離婚的事實(shí)當(dāng)事人不能請(qǐng)求法院再次解除婚姻關(guān)系。
三、法院在審理以第八條、第九條為由提起的訴訟案件時(shí)，嚴(yán)格遵循“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力”的規(guī)定。若一方當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議義務(wù)，將判決其履行義務(wù)，若經(jīng)司法審查存在可變更或者可撤銷的情形，將依法予以變更或撤銷。
一、忠誠(chéng)協(xié)議的概念及性質(zhì)
隨著我國(guó)對(duì)外開放的程度不斷增加，人們的思想觀念和生活習(xí)慣也不斷西化，外國(guó)開放的性理念在一定程度上沖擊著我國(guó)國(guó)民的價(jià)值觀和婚戀觀，并且隨著生活水平的提高和人們的享受意識(shí)不斷增強(qiáng)，外部的誘惑逐漸增多，因此對(duì)婚姻關(guān)系也帶來(lái)一定的的沖擊，很多家庭因?yàn)橐环竭`反夫妻間的忠誠(chéng)義務(wù)，出現(xiàn)婚外情的危害家庭和諧甚至導(dǎo)致婚姻解體的情況。所以現(xiàn)而今許多夫妻為了保持配偶對(duì)自己的忠誠(chéng)度，采取簽訂“忠誠(chéng)協(xié)議”的手段。
夫妻忠誠(chéng)協(xié)議根據(jù)其內(nèi)容可分為以下三類：一是以夫妻忠誠(chéng)為義務(wù)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系協(xié)議;二是以夫妻忠誠(chéng)為義務(wù)的人身關(guān)系協(xié)議;三是以夫妻忠誠(chéng)為義務(wù)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的主體是夫妻雙方即具有合法婚姻關(guān)系的配偶，協(xié)議的內(nèi)容是以夫妻忠誠(chéng)為義務(wù)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變更，協(xié)議的簽訂以夫妻雙方的平等自愿為前提，協(xié)議的目的是為了確?；橐鲫P(guān)系的穩(wěn)定和約束夫妻之間的相互忠實(shí)。因此可以將“忠誠(chéng)協(xié)議”定義為是夫妻雙方在婚前或者婚后簽訂的，要求夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間彼此遵守忠實(shí)義務(wù)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任的書面協(xié)議。
二、忠誠(chéng)協(xié)議的價(jià)值認(rèn)知
我國(guó)也有不少關(guān)于忠誠(chéng)協(xié)議的案件，但是不同的法院對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的效力給出了不同的結(jié)論，主要是由于法律對(duì)于這方面沒(méi)有明確規(guī)定。因此學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)屆存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。
持肯定意見的學(xué)者們主要基于以下幾點(diǎn)原因：首先，忠誠(chéng)義務(wù)既是道德義務(wù)也是法定義務(wù)，忠誠(chéng)協(xié)議能將婚姻法抽象的原則具體化，從而彌補(bǔ)成文法的不足。由于持否定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為《婚姻法》第4條不足以認(rèn)為忠誠(chéng)義務(wù)是法定義務(wù)，因此，忠誠(chéng)協(xié)議可以將婚姻法的原則性規(guī)定進(jìn)行具體化。通過(guò)忠誠(chéng)協(xié)議的訂立，使得夫妻雙方自覺(jué)約束自己的行為，維持家庭的穩(wěn)定和諧，也是婚姻法精神的體現(xiàn)。其次，婚姻契約說(shuō)認(rèn)為：婚姻契約是夫妻為使婚后的生活更有計(jì)劃性而通過(guò)合意明確婚姻關(guān)系，或者出現(xiàn)不得已離婚的情況時(shí)時(shí)便于解決糾紛。夫妻“忠誠(chéng)協(xié)議”符合契約觀的精神。再次，忠誠(chéng)協(xié)議的主體適格，締結(jié)的意思表示真實(shí)，具備合同的有效要件，應(yīng)承認(rèn)其效力。
持否定意見的一方認(rèn)為：首先，忠誠(chéng)義務(wù)應(yīng)屬道德義務(wù)而非法定義務(wù)，我國(guó)《婚姻法》第4條的規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”，既使用“應(yīng)當(dāng)”，說(shuō)明只是一種原則性規(guī)定，而非義務(wù)性規(guī)定，所以，夫妻之間的忠誠(chéng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)交由道德去調(diào)整，如果一方出軌，那么可以從道德上對(duì)他進(jìn)行譴責(zé)，而不能擅自給付配偶一種請(qǐng)求權(quán)。其次，我國(guó)公民有法定的人身權(quán)，不能由協(xié)議進(jìn)行限定，而且感情問(wèn)題不是協(xié)議可以解決的，若因?yàn)閰f(xié)議的存在使得沒(méi)有感情的夫妻勉強(qiáng)生活在一起，則一定程度上限制了當(dāng)事人追求幸福的自由。再次，簽訂忠誠(chéng)協(xié)議的當(dāng)事人意思表示可能存在瑕疵。一方可能會(huì)為順利結(jié)婚或維持家庭穩(wěn)定性而受另一方的脅迫違心簽訂，或處于戲言或戲謔的意思表示而為，此時(shí)則會(huì)造成協(xié)議的無(wú)效。
三、忠誠(chéng)協(xié)議的法律效力分析
1、關(guān)于婚姻契約性與“忠誠(chéng)協(xié)議”的效力
夫妻之間是否能用“忠誠(chéng)協(xié)議”對(duì)人身關(guān)系進(jìn)行約定，不免要提到婚姻是否就有契約性。反對(duì)者認(rèn)為契約所規(guī)范的法律關(guān)系僅包含財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而婚姻關(guān)系以特定的人身關(guān)系為基礎(chǔ)。而我認(rèn)為，婚姻是一種包含包含特定人身關(guān)系的契約，因?yàn)榛橐龅木喗Y(jié)須有男女雙方的合意，且在其間設(shè)定夫妻之間的權(quán)利義務(wù)等各項(xiàng)內(nèi)容，符合契約的要件和本質(zhì)。僅僅只能認(rèn)為婚姻關(guān)系不是一般的契約，但不能否定其契約性。在實(shí)踐中存在的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議,收養(yǎng)協(xié)議、婚前財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議等基于特定身份的合同關(guān)系并沒(méi)有被法律所排斥,而是賦予了法律效力。因此，婚姻契約是夫妻為使婚后的生活更有計(jì)劃性而通過(guò)合意明確婚姻關(guān)系，或者出現(xiàn)不得已離婚的情況時(shí)時(shí)便于解決糾紛。夫妻“忠誠(chéng)協(xié)議”符合契約觀的精神，因此我們沒(méi)有理由去“忠誠(chéng)協(xié)議”的法律效力。
2、“忠誠(chéng)協(xié)議”對(duì)自由權(quán)的限制問(wèn)題。
任何自由都是有一定限制，如果兩人自愿締結(jié)婚姻關(guān)系，就相當(dāng)于放棄了與配偶之外的第三人發(fā)生性行為的自由，性行為的專一性是婚姻的應(yīng)有之義。正是這種對(duì)于性行為自由的限制，衍生出侵犯配偶權(quán)等一系列賠償責(zé)任制度。忠誠(chéng)協(xié)議的主要意義在于使夫妻雙方規(guī)范自己的行為，不與配偶之外的第三人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，保持婚姻的穩(wěn)定性。但是這種協(xié)議并沒(méi)有限制夫妻的行為自由，而是在簽訂協(xié)議之后，如果發(fā)生違法忠誠(chéng)義務(wù)的行為，就要接受協(xié)議中規(guī)定的不利后果。 因此，“忠誠(chéng)協(xié)議”并不存在侵犯人身自由權(quán)的問(wèn)題。
3、忠誠(chéng)協(xié)議符合婚姻法的精神要求
目前很多有關(guān)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于夫妻忠誠(chéng)協(xié)議和法律的沖突以及重疊，其實(shí)在更大的程度上，夫妻忠誠(chéng)協(xié)議反映了法律對(duì)于婚姻的規(guī)范，并且從某種程度上說(shuō)，還彌補(bǔ)了法律的覆蓋死角。2001 年我國(guó)《婚姻法》修訂中增加的條款是關(guān)于婚姻家庭道德規(guī)范的法律化，其中把第 4 條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，第46條規(guī)定“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：一，重婚的;二，有配偶者與他人同居的;三，實(shí)施家庭暴力的;四，虐待、遺棄家庭成員的”。這是我國(guó)第一次將夫妻間的忠實(shí)義務(wù)由道德層面上升為法律層面，此時(shí)的夫妻之間的忠誠(chéng)就不僅僅是道德或者輿論的范疇了，而是有了法律的概念。而夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的基本思想正是基于這一思想，目的在于規(guī)范夫妻雙方的忠誠(chéng)度，只是通過(guò)契約形式將忠誠(chéng)義務(wù)上升為法律義務(wù)，因此是合理合法的。同時(shí)，由于46條并未具體規(guī)定違反義務(wù)一方如何承擔(dān)責(zé)任，因此忠誠(chéng)協(xié)議為法官在尊重當(dāng)事人意愿的前提下量化賠償金額提供了依據(jù)，大大提高了夫妻忠實(shí)義務(wù)和制裁違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的可操作性。
四、忠誠(chéng)協(xié)議的效力認(rèn)定
我認(rèn)為，雖然婚姻協(xié)議應(yīng)該是具有效力的，但在司法操作中法官還是應(yīng)該根據(jù)具體情況對(duì)其效力進(jìn)行判定。在此通過(guò)人身?xiàng)l款和財(cái)產(chǎn)條款分別探討。
1、人身?xiàng)l款效力判斷
身心健康發(fā)展。
2、財(cái)產(chǎn)條款的效力判斷
第19條的規(guī)定中可以看出夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的效力高于法定財(cái)產(chǎn)制，也就是說(shuō)如果夫妻雙方約定了財(cái)產(chǎn)的歸屬，則排除了法定財(cái)產(chǎn)制度的適用，如果只對(duì)部分財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了約定，那么沒(méi)有約定的財(cái)產(chǎn)仍然適用法定財(cái)產(chǎn)制。既然我國(guó)承認(rèn)約定財(cái)產(chǎn)制，那么夫妻雙方就有權(quán)對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)的歸屬作出相應(yīng)的約定，如一方不分或少分財(cái)產(chǎn)，只要這種約定符合法律的規(guī)定且不違反公序良俗，財(cái)產(chǎn)約定對(duì)夫妻雙方就都具有拘束力。忠誠(chéng)協(xié)議中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)條款是夫妻雙方事先對(duì)于財(cái)產(chǎn)歸屬的約定，只不過(guò)這種約定以一方違反夫妻忠誠(chéng)義務(wù)作為條件。
調(diào)解協(xié)議書的法律效力調(diào)解協(xié)議書對(duì)方不履行強(qiáng)制執(zhí)行對(duì)方篇三
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的的一部或全部，自愿協(xié)商達(dá)成如何執(zhí)行的協(xié)議。
對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的效力，有的學(xué)者認(rèn)為“執(zhí)行和解協(xié)議不具有法律效力”，理由是執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人之間自行和解的結(jié)果，如果一方當(dāng)事人不履行仍要按原法律文書執(zhí)行，只有原法律文書才具有法律意義上的約束力。
也有的學(xué)者主張，執(zhí)行和解協(xié)議一經(jīng)達(dá)成就具有法律效力，理由是該協(xié)議明確了執(zhí)行的方式、內(nèi)容、時(shí)限，對(duì)權(quán)利人義務(wù)人都具有約束力;只要和解協(xié)議履行完畢，就不能再按原判決執(zhí)行，當(dāng)事人也不能再反悔。
筆者認(rèn)為，達(dá)成和解協(xié)議是附條件的民事法律行為，這個(gè)條件就是和解協(xié)議得到履行。
具體理由有：
《民事訴訟法》第二百一十一條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行?！边@條法律規(guī)范從反面肯定了和解協(xié)議的效力，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺(jué)履行和解協(xié)議，不是靠法院強(qiáng)制執(zhí)行，并且規(guī)定了不履行和解協(xié)議的處理，即仍要執(zhí)行原判決。
和解是當(dāng)事人對(duì)自己民事權(quán)利的處分，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則;只要這種處分不損害國(guó)家、集體、他人的合法利益，就應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。
但和解協(xié)議不僅是雙方當(dāng)事人的意思表示，而且依法要由執(zhí)行員將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，才能得到法律上的承認(rèn)，體現(xiàn)了法院的意志，當(dāng)然具有法律效力。
3、執(zhí)行和解協(xié)議可以產(chǎn)生中止或終結(jié)執(zhí)行程序的效力。
如果和解協(xié)議約定履行期限，則在此期限內(nèi)法院也不得按原法律文書執(zhí)行。
如果當(dāng)事人已完全按和解協(xié)議履行完畢，這時(shí)任何一方當(dāng)事人都不得以任何理由要求恢復(fù)原法律文書的執(zhí)行，法院也不能依職權(quán)執(zhí)行。
4執(zhí)行和解協(xié)議生效應(yīng)當(dāng)具備一定的條件。
如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，則該協(xié)議就無(wú)法律約束力，這時(shí)只有原法律文書才具有法律效力。
反之，如果已經(jīng)按和解協(xié)議履行，則原法律文書就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，這時(shí)和解協(xié)議具有完全的法律效力。
筆者認(rèn)為，如果全盤否定和解協(xié)議的效力，在實(shí)踐上會(huì)放縱部分當(dāng)事人隨意違反和解協(xié)議，拖延執(zhí)行時(shí)間;如果認(rèn)為和解協(xié)議具有絕對(duì)確定的效力，則又會(huì)漠視法律文書的嚴(yán)肅性，失去法律文書的制約任用，最終都不利于及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法法〉若干問(wèn)題的意見》(下稱《民訴法適用意見》)第267條關(guān)于“申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請(qǐng)執(zhí)行期限的規(guī)定。申請(qǐng)執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計(jì)算。”所表達(dá)的意思來(lái)看，申請(qǐng)執(zhí)行的期限又似乎是時(shí)效期間，但只發(fā)生中止，而且須以達(dá)成執(zhí)行中的和解為由。
對(duì)于未進(jìn)入法院執(zhí)行程序的和解，是否可以使申請(qǐng)執(zhí)行期限中斷或中止，這一司法解釋卻未作規(guī)定。
由此導(dǎo)致債權(quán)人為了避免超過(guò)法定的申請(qǐng)執(zhí)行期限，不管債務(wù)人有無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，都向法院申請(qǐng)執(zhí)行。
這樣一來(lái)，大大增加強(qiáng)制執(zhí)行案的數(shù)量，結(jié)果造成執(zhí)行積案越來(lái)越多，執(zhí)結(jié)率不高，不但增加當(dāng)事人的訴訟成本，導(dǎo)致人們對(duì)法院的失望和不滿，也增加國(guó)家司法資源的消耗。
此其二。
其三，本來(lái)已經(jīng)進(jìn)入法律途徑進(jìn)行解決的糾紛卻被擱置在法律軌道之外，原生效法律文書的效力為法院所拋棄。
債權(quán)人由于權(quán)利再度受損而得不到法律保護(hù)，而這種損害是由于債務(wù)人拒絕履行和解協(xié)議所致，債權(quán)人產(chǎn)生雙重受騙的感覺(jué)，這就可能出現(xiàn)另一種更為嚴(yán)重的后果：由于得不到法律保護(hù)，債權(quán)人采取極端措施進(jìn)行私力救濟(jì)。
這是法律的指引和評(píng)價(jià)功能所決定的。
這將使法律糾紛激化為暴力沖突。
因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)法律未明確規(guī)定的情況，應(yīng)從正反兩方面考慮，給予保護(hù)和不給予保護(hù)所出現(xiàn)的結(jié)果，哪一種更接近社會(huì)公平和法治精神。
三如何給予保護(hù)?
有的觀點(diǎn)認(rèn)為，自行和解協(xié)議屬于對(duì)原判決確定的債權(quán)債務(wù)這一民事法律關(guān)系在付款期限(或數(shù)額)的變更，雙方形成了新的.債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如債務(wù)人未能履行，債權(quán)人可以和解協(xié)議這一新的案件事實(shí)和未按延長(zhǎng)的期限付款這一法律事由，再次起訴①。
這不失為保護(hù)途徑之一。
但這一觀點(diǎn)值得商榷。
筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)違反了民訴法的“一事不再理”原則。
根據(jù)《民訴法》的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)判決已生效的案件，不得再以相同的事實(shí)和理由起訴。
這一方面是防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，浪費(fèi)國(guó)家的司法資源，另一方面也是維護(hù)原生效法律文書的嚴(yán)肅性。
新訂立的和解協(xié)議并不形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，亦非新的事實(shí)和理由，而是對(duì)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)和履行，債權(quán)債務(wù)關(guān)系已由生效法律文書確定，無(wú)論是期限、金額或其他內(nèi)容的變更，并不當(dāng)然導(dǎo)致原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅和新債權(quán)債務(wù)的產(chǎn)生。
經(jīng)過(guò)生效法律文書確定的債權(quán)，是經(jīng)公權(quán)力介入的債權(quán)，已經(jīng)具有公法性質(zhì)，并與爭(zhēng)議前或爭(zhēng)議中的民法債權(quán)區(qū)別開來(lái)②，無(wú)論是否進(jìn)入法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序，都是執(zhí)行債權(quán)。
和解協(xié)議只不過(guò)是基于執(zhí)行債權(quán)，債權(quán)人對(duì)其權(quán)利進(jìn)行主張和處置而債務(wù)人對(duì)其義務(wù)作出確認(rèn)和承諾的載體。
《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。
這是指法院執(zhí)行中的和解。
筆者認(rèn)為，除履行義務(wù)主體的變更值得商榷之外，其他變更同樣適用于自行和解協(xié)議，無(wú)需再次起訴。
這更符合民訴法的立法目的和民法的基本精神。
在債務(wù)人不履行或不完全履行和解協(xié)議時(shí)，債權(quán)人可憑和解協(xié)議向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
對(duì)于已履行的部分，則應(yīng)予扣除。
這樣既符合“一事不再理”原則，節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率，亦是對(duì)原生效法律文書效力的確認(rèn)。
自行和解是判決生效后沒(méi)有法院的參與和解，既不是在法院主持下的調(diào)解，也不是向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后的和解，其協(xié)議的效力程度與范圍如何，修改前和修改后的《民訴法》均未見明確規(guī)定。
1、協(xié)議的內(nèi)容必須以原生效法律文書所認(rèn)定的法律事實(shí)和判決內(nèi)容為依據(jù)，屬于執(zhí)行債權(quán)，不能超出原判決，超出部分不具備強(qiáng)制執(zhí)行效力。
換一句更專業(yè)的話語(yǔ)來(lái)說(shuō)，該執(zhí)行債權(quán)須是民事執(zhí)行根據(jù)即生效法律文書中所記載的債權(quán)人的權(quán)利③。
比如，原判決是支付30萬(wàn)元貨款，自行和解協(xié)議把另外未經(jīng)審判的5萬(wàn)元借款或者其他不同法律關(guān)系的債權(quán)也寫進(jìn)去，那么未經(jīng)審判的部分就不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
2、協(xié)議必須是各方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。
3、協(xié)議的內(nèi)容合法，不能損害案外第三人的合法利益。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，和解協(xié)議是實(shí)踐性的協(xié)議，如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，則該協(xié)議就無(wú)法律約束力，這時(shí)只有原法律文書才具有法律效力。
如果一方當(dāng)事人違反的話，應(yīng)按照原生效法律文書對(duì)被執(zhí)行人實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行④。
其依據(jù)是《民訴法》關(guān)于“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定。
筆者不完全贊同這一觀點(diǎn)。
首先，和解協(xié)議是諾成性協(xié)議還是實(shí)踐性協(xié)議，不能一概而論。
其次，是強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議還是恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，申請(qǐng)權(quán)在遵守協(xié)議的一方，要看執(zhí)行何者更能保護(hù)該遵守方的利益。
非強(qiáng)制執(zhí)行中的自行和解，是在案件未進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序時(shí)達(dá)成的，在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治原則和權(quán)利處分原則，如果一概恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書確定的內(nèi)容，反而成了對(duì)和解協(xié)議的否定，也不一定有利于保護(hù)遵守協(xié)議一方的利益。
再者，《民訴法》這一規(guī)定用的是“可以”，是選擇性規(guī)定，如果一概恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書確定的內(nèi)容，與后面條文關(guān)于執(zhí)行擔(dān)保的規(guī)定在邏輯上有矛盾。
1、在自行和解協(xié)議中債權(quán)人作出讓步的，比如放棄或減收債務(wù)利息，放棄部分本金，延長(zhǎng)還款期限等等，如果債務(wù)人違反和解協(xié)議的，則執(zhí)行原生效法律文書。
此種情形居多數(shù)。
2、債權(quán)人在和解協(xié)議中作出讓步卻又違反協(xié)議的，宜執(zhí)行和解協(xié)議。
在非金錢債務(wù)糾紛中或者以物抵債的情況下，出現(xiàn)債權(quán)人違反和解協(xié)議的可能性較大。
3、以債務(wù)人追加利益給債權(quán)人為和解條件的，比如債務(wù)人以加付債務(wù)利息或擔(dān)保換取延期，或者附加其他條件，或者由案外人提供擔(dān)保或作保證，或者以物抵債等，在這種情況下債務(wù)人違反和解協(xié)議的，則仍可執(zhí)行和解協(xié)議。
在這種情況下如果只執(zhí)行原生效法律文書，則對(duì)債權(quán)人不公平，而債務(wù)人則可從其違約中再次獲得不義利益。
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